2014.4.28 高雄律師楊岡儒律師
【問題】
問題一
土地只持有小部分，欲出售持分給共有人以外之人，依34-1規定須書面通知其他共有人，那麼是該與購買人簽約前通知或是簽約後通知？
如需在簽約後通知，那麼買賣契約中是否須註明「先通知共同共有人優先承購，如共有人欲購買，則先售予共有人…」
問題二
可否讓購買人通知共有人前來優先承購，並在契約中寫明「由買方通知共有人，如買方未通知共有人，由買方承擔賠償等…」如契約中加註此項，是否有效？如發生爭執是否就由買方承擔？
您好，關於您的問題回答如下：
本於簡化共有物使用關係的目的，法律上賦與其他共有人有優先承購您的應有部分之權利，當您與買方談妥買賣價金後（尚未簽約），您可發存證信函請求他共有人在十日內回覆是否願以同一條件承購，這是比較常用的詢問方式，視他共有人回覆願意或不願意承購，以確定您是與他共有人訂立買賣契約或是與原先洽談中的買主訂立買賣契約。
倘他共有人明明願意以同一價格承買，您仍售予原先洽談的買主，或是您未曾詢問他共有人是否願意承買，就逕自售予原先的買主，因土地法第34-1條第4項僅具有債權效力（可參考下方最高法院76年度台上字第2350號民事裁判及執行要點），他共有人固然無法請求塗銷移轉登記，但可能得向您請求損害賠償。
您出售您持有土地之部分（即您的應有部分）之行為包含兩個層面：與買方簽訂買賣契約及辦理土地移轉登記予買方。如上所述，即便您未通知他共有人優先承買，並不影響您和買方間之買賣及移轉登記行為，或許您有自身的考量，認為須將未通知他共有人而造成往後他共有人對您求償之風險轉由買方負擔，但是否因此造成對方買受意願低落，您可能需要再斟酌。
【最高法院76年度台上字第2350號民事裁判】
土地法第三十四條之一第四項規定之共有人優先承購權，屬債權性質。共有人出賣應有部分而不以書面通知他共有人優先承購，且經辦畢移轉登記者，他共有人僅得請求損害賠償，而不得仍請求移轉登記由其承購，亦即已不能回復原狀。
【土地法第34-1條執行要點第10點】
本法條第四項所稱之優先購買權，依下列規定辦理：
(一)部分共有人依本法條規定出賣共有土地或建物，就該共有人而言， 仍為出賣其應有部分，對於他共有人之應有部分，僅有權代為處分 ，並非剝奪他共有人之優先承購權，故應在程序上先就其應有部分 通知他共有人是否願意優先購買。
(二)徵求他共有人是否優先承購之手續，準用土地法第一百零四條第二 項規定，即他共有人於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先購 買權視為放棄。他共有人以書面為優先購買與否之表示者，以該表 示之通知達到同意處分之共有人時發生效力。
(三)他共有人之優先購買權，仍應受有關法律之限制。
(四)區分所有建物之專有部分連同其基地應有部分之所有權一併移轉與 同一人者，他共有人無本法條優先購買權之適用。
(五)區分所有建物之專有部分為共有者，部分共有人出賣其專有部分及 基地之應有部分時，該專有部分之他共有人有本法條優先購買權之適用。
(六)本法條之優先購買權係屬債權性質，出賣人違反此項義務將其應有 部分之所有權出售與他人，並已為土地權利變更登記時，他共有人認為受有損害者，得依法向該共有人請求損害賠償。
(七)本法條之優先購買權與土地法第一百零四條、第一百零七條或民法 物權編施行法第八條之五第三項規定之優先購買權競合時，應優先適用土地法第一百零四條、第一百零七條或民法物權編施行法第八條之五第三項規定。但與民法物權編施行法第八條之五第五項規定之優先購買權競合時，優先適用本法條之優先購買權。
(八)共有人之應有部分經限制登記者，不影響其優先購買權之行使。
(九)權利人持執行法院或行政執行分署依強制執行法或主管機關依法辦理標售或讓售所發給之權利移轉證書，向地政機關申辦共有人之應有部分移轉登記，無須檢附優先購買權人放棄優先承購權之證明文 件。
(十)共有人出賣其應有部分，除買受人同為共有人外，他共有人對共有人出賣應有部分之優先購買權，均有同一優先權；他共有人均主張或多人主張優先購買時，其優先購買之部分應按各主張優先購買人 之應有部分比率定之。
(十一)土地或建物之全部或應有部分為公同共有，部分公同共有人依本法條規定出賣該共有物全部或應有部分時，他公同共有人得就該公同共有物主張優先購買權，如有數人主張時，其優先購買權之範圍應按各主張優先購買權人之潛在應有部分比率計算之。
希望這些資料給您參考。
祝福平安、健康幸福富貴吉祥與順心如意
帝謙法律-兔寶寶律師 敬筆2014.4.28
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