高雄律師-楊岡儒律師【家暴法專欄(3)】聲請核發通常保護令與不當聲請之判定（父親外遇且因與家人肢體衝突，由該父親聲請核發通常保護令？） @ 兔寶寶法律事務所【高雄律師-楊岡儒律師的部落格】

2011.4.21 高雄律師-楊岡儒律師

◎某公益團體，網友法律問題：（略載）

1.父親發生外遇，但是未有確切的證據。

2.家人間發生衝突，父親去驗傷申請通常保護令。

【法律意見分析】

楊岡儒律師回答：

關於網友本件所述，主要問題及其相關之爭點分析如下：

（一）父親申請通常保護令部份

1.按家庭暴力防治法第二條第一項固規定：「本法所稱家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為。」，惟仍應具體審酌該家庭暴力行為之客觀事實，故其所稱之家暴行為，仍須達必要之程度（危險性及迫害性），法院始應依聲請或依職權核發通常保護令，此觀同法第13條第二項之規定自明。

2.基於家庭暴力防治法第13條第二項之規定，法院得依職權調查證據，必要時得隔別訊問。故聲請核發通常保護令，承審法院應審酌家庭間之互動（包含家庭間之衝突）、（未成年或成年）子女之陳述、意願及主管機關、社工訪視等之意見，依職權裁定之，故其基礎機能，乃在於「避免家庭暴力行為所為之侵害」，以期具有正當基礎，賦予受家庭暴力之受害人適當之保護。準此，本件依法應由該管法院審核及調查證據，如根據該網友所陳述以觀，只要向法院據實陳述即可，法院審核本案，如該父親具有恣意之不當行為，未必即會對此核發保護令。

3.以下茲引用跟本案例類似之幾個重要實務上裁判，提供給該網友參考：

（1）最高法院93年度台抗字第951號裁定：

要旨：

法院通常保護令事件之審理終結後，如認有家庭暴力之事實，且不法侵害行為有繼續發生之可能性，有以民事保護令保護被害人之必要者，固得核發內容適當之通常保護令。倘家庭成員間，因可歸責於被害人之事由，致加害人出於過當之反應而為一時性之身體上或精神上不法侵害行為，自難認係家庭暴力防治法所欲規範之家庭暴力行為。

（二）父親不當行為，所涉及法律上之處理：

1.建議父親外遇部份，於法律上應嚴謹為舉證或證明。至於是否得依法請求離婚等，如就裁判離婚之要件而言，尚須依民法第1055條第一項第二款為審理，至於若採同條第二項之破綻主義，係以其他之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚之。

2.以下茲引用最高法院95年度台上字第1450號判決，提請參考：

要旨：

夫妻之一方有民法第一千零五十二條第一項各款以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚；但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，為同法條第二項所明定。所謂「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者」，乃抽象的、概括的離婚事由，係民法親屬編於七十四年修正時，為因應實際需要，參酌各國立法例，導入破綻主義思想所增設，其目的在使夫妻請求裁判離婚之事由較富彈性。但其事由應由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚，是其所採者為消極破綻主義精神，而非積極破綻主義。因此，若夫妻雙方均為有責時，則應衡量比較雙方之有責程度，而許責任較輕之一方向應負主要責任之他方請求離婚，如雙方之有責程度相同，則雙方均得請求離婚，以符公平，且符合民法第一千零五十二條第二項規定之立法目的。

3.該網友陳述：上次有被他（父親）毆打，但是母親不希望我告父親就沒去驗傷：

（1）建議應至醫院確實驗傷，且開立診斷書，以供法院訴訟上之各種審理為參考及依據。

（2）家庭暴力防治法其性質上係屬於「社政法規、福利法規」之性質，因此，主要在於家庭暴力行為之防治，所設內容包含法院之保護令核發，用以保護受害人之外，尚涉及其他社會之扶助、警察機關之護衛、心理機關之輔導或治療等層面。

4.實務上重要見解與本件相關建議：

依最高法院89年度台抗字第678號裁定所示：「家庭暴力防治法之立法精神在於保護處於家庭暴力危險中之被害人免受家庭暴力行為之傷害，故保護令是否核發之斟酌重點，在於法院審判時曾實施家庭暴力行為之加害人是否有對於被害人實施家庭暴力之危險中，如果被害人於『審判時』確實處於受暴之危險，而被害人也確實感受暴力之精神威脅時，該被害人即家庭暴力防治法第二條第一項所稱受身體或精神上不法侵害之被害人，法院即可斟酌核發保護令以保護被害人。」故本件建議仍應積極蒐證，以利家暴行為之防治或將來於訴訟上之處理。