2010.12.3 高雄律師-楊岡儒律師
原文刊載於『高雄律師會訊：99年8月至10月份會訊』
貳、辯護人表明上訴具體理由之義務及於實務上所面臨之問題：一、刑事第一審辯護人，表明上訴具體理由義務之課予：
依最高法院98年度台上字5354號判決見解所示，如以刑事被告訴訟權、上訴權，以及律師辯護義務之範圍以觀，除涉及96年7月4日新修正之刑事訴訟法關於「刑事第二審上訴之上訴狀應敘明具體理由」之相關規定外，主要即涉及該號判決見解中，針對「被告在第一審選任或經指定辯護人時，於被告受第一審不利判決後，該第一審辯護人應以上訴狀敘明上訴具體理由之義務」。因此，本號判決所示，就被告訴訟權及上訴權之保障，審酌辯護權之保障範圍，就其「人權維護」及「辯護人應為實質辯護」之理念，實應深值認同之，但就辯護人義務之課予以觀，此種「司法造法」或「法官造法」之模式，審酌其是否屬於「強制性義務」或考量其「強制拘束效力之範圍」等情形，該義務之課予是否允妥？有無立法形成之拘束效力？是否未兼顧實務上整體制度之運作，以上種種影響及相關層面，亦應值得吾人深思之。
二、辯護人於實務上所面臨之相關問題：
針對上述問題，該義務之課予，就其效力及影響層面以觀，概念上顯然應回歸下述幾個交疊之重要問題而為討論：
（一）第二審上訴，其具體理由之判定寬鬆標準為何？
（二）辯護人何種上訴狀之書述方足認具備上訴之具體理由？
（三）提出上訴狀後，其義務或責任，是否已盡或充足？
（四）肯認此種義務之前提下，違反時之責任為何？是否即送律師懲戒【註解11】？
其中包含下列之狀況，均應審酌其責任所在，例如：
1.辯護人未提出上訴狀？
2.辯護人提出上訴狀，僅載明上訴意旨（空白上訴）？
3.辯護人提出上訴狀，並（簡略）提出上訴理由？如第二審法院經程序審查後，認為尚不足構成具體理由，應如何判定其責任歸屬？
4.辯護人提出上訴狀，並述明具體理由，然第二審法院經程序審查後，仍認不備具體理由而採程式上之判決駁回？
三、人權保障之理念，仍應兼顧整體司法制度運作：
由前述情形可知，如先不論此種義務之強制性或允妥性，如肯認第一審辯護人具有表明具體上訴理由之義務前提下，其主要關鍵仍在於「上訴具體理由之判定標準」及「辯護人撰述上訴理由是否已臻具體（辯護人已盡義務）」之判定，而細部上顯然應面對未盡此責任時，所涉及之「律師懲戒責任」。
審酌上述種種複雜之交疊層面，以及實務上制度運作情形，該義務之課予，自應慎重且審慎考量其所帶來之重大影響，自不能僅僅以「被告訴訟權保障」之憲法上人權保障之上位理念，即全然漠視實務訴訟制度運作及辯護人責任之歸屬，且不能僅因刑事訴訟修法後之上訴制度現行規定，謂防止先前「空白上訴之流弊」之修法規定為由，進而就第一審被告有選任辯護人或經法院指定辯護人之情形，直接僅以「辯護人應盡其忠實辯護及執行職務之義務」及「辯護權射程之當然延伸」等法理，做為課予義務之強制性依據。
換言之，縱肯認「司法造法」或「法官造法」之機能，然要無僅以片面之理念涵攝，即忽略整體法制之運作及法治國家之立法形成機制，因此，若無適當或允妥之配套措施，或者未經審慎評估後為整體之修法，遽然課予第一審辯護人應表明上訴具體理由之義務，顯然漠視該義務所帶來之重大影響及辯護人違反時之責任歸屬等問題。
【註解11】：
細部概念上，尚包含「公設辯護人」違反此義務之責任問題。整體影響層面上，則亦應包含「檢察官」為「告訴人或被害人提起上訴之情形」。關於檢察官部分之論述，請參閱本文結論：「法曹倫理之維護與責任範疇」之說明。
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