2014 . 4 . 9 高雄律師楊岡儒律師
【問題】勞基法問題：雇主終止勞動契約之判定？
您好，關於您的問題回答如下：
本問題主要是勞基法第11條：雇主終止勞動契約之判定。
勞基法第11條：非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：
一、歇業或轉讓時。
二、虧損或業務緊縮時。
三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。
四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。
五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。
祝福平安、健康幸福
富貴吉祥與順心如意
帝謙-兔寶寶律師敬筆
2014.4.9
細部回答：
本問題主要是勞基法第11條：雇主終止勞動契約之判定。
一、本件爭點：
本件所涉及的主要問題爭點可能有二：
（一）是否客觀上「屬於虧損或業務緊縮」、「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置」或「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」之情況判定。
（二）雇主得否終止勞動契約？是否符合最後手段性？
二、客觀上「屬於虧損或業務緊縮」、「減少勞工之必要而無適當工作可供安置」等需要另行判定：
由於客觀上「屬於虧損或業務緊縮」、「減少勞工之必要而無適當工作可供安置」等，這是具體判定問題，因此請您再審酌。
三、勞工對於所擔任工作不能勝任之說明：
以下引用三個實務見解：
裁判字號：最高法院96年度台上字第2630號民事裁判
要 旨：
按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之
關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言
，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：人格上從屬性，即受僱人在雇
主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。親自履
行，不得使用代理人。經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業
勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。組織上從屬性，即納
入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，初與委
任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者迥然
不同。
勞動基準法第十一條第五款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時
，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務
，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始
得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客
觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝
任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞
務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之
各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後
手段性原則」。
裁判字號：最高法院86年度台上字第688號民事裁判
要 旨：
勞基法第十一條第五款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得
預告勞工終止勞動契約，所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完
成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務
給付之義務亦屬之。
裁判字號：最高法院86年度台上字第82號民事裁判
要 旨：
勞動基準法第十一條第五款所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上
之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「
能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之
義務者亦屬之。此由勞動基準法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞
雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋。
四、結論：
另外，針對「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」，據您問題所述，如客觀上是雇主故意不派任工作等（客觀上仍有工作事務可做），則此部分，可以認為您雇主顯然違反勞動誠信原則，此部分可以先向該管勞工局等單位申訴及聲請調解，並且認為雇主不得終止勞動契約。
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