2010.12.2 高雄律師-楊岡儒律師
原文刊載於『高雄律師會訊：99年8月至10月份會訊』
壹、「上訴具體理由」之抽象標準與最高法院之相關見解：
第二審上訴之上訴理由，就民國96年7月修法後之刑事訴訟法規定以觀，主要在於上訴狀需表明「具體上訴理由」，然而如何得謂「具體」，顯然屬於「抽象標準」及涉及「個案判斷」之問題，以下茲先就其抽象標準與近年最高法院之相關見解為分析：
一、具體上訴理由之審查基準、個案審查判定，以及面臨之問題：
（一）上訴理由是否具體，涉及第二審承審法院之審查基準與個案審查判定：基於被告之訴訟權或上訴權之保障，上訴理由是否具體或是否具備具體理由，性質上屬於被告訴訟權之保障核心內容，如就「審查機制」而言，即涉及「法院審查之基準」與「第二審上訴門檻」等判斷機制之概念，然針對「上訴理由是否具體？」，其標準仍屬「抽象」，並且賴於該承審之第二審法院所為個案之審查。因此，不同之個案及不同之第二審承審法院（即依事務分配之各別刑庭），縱具有「抽象性之標準」，於審查面向上，其涵攝個案之「審查基準」未必同一，審酌上訴具體理由之「寬嚴標準」亦未必相同。 （二）上訴具體理由之審查標準，所面臨兩個層次之問題：
因此，對於「上訴具體理由之審查標準」，是否得先適度量化此「抽象概念之上訴具體理由」使之具有明確之標準而俾使遵循，即是首先必須面對之問題。進而於刑事個案於第一審審理時，被告如具有選任或指定辯護人之情形，則另涉及「辯護義務之範圍」、「是否應撰述具體之上訴理由」及「違反義務時責任」等問題。
而統攝上述情形，於刑事第一審程序，無論被告有無選任或經指定辯護人，針對被告上訴之訴訟權或上訴權之保障，審酌修法後之現行刑事訴訟法規定，顯然其關鍵在於上訴之「上訴理由是否具體」之判定，以免因程序上之規定，導致被告之上訴權實質上遭受剝奪。
二、最高法院自97年起，針對「上訴具體理由」之四種判示見解：
依96年7月4日 新修正之刑事訴訟法第361條第2項、第3項及第367條前段等規定，由「刑事第二審上訴之上訴狀應敘明具體理由」以觀，依最高法院自97年起對於「上訴之具體理由（以下簡稱：具體理由）」判示之相關判決可知，
初步具有下列四種見解【註解4】，茲簡略介紹如下：
（一）採具體指摘之標準，已舉出該案相關之具體事由足為其理由之所憑：
第一種見解認為：「具體理由」，係指須就不服之判決為具體之指摘而言，如僅泛稱原判決認事用法或量刑不當、採證違法、判決不公等，均非具體理由（參見法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162點）。是倘上訴理由就其所主張第一審判決有違法或不當之情形，已舉出該案相關之具體事由足為其理由之所憑，自非徒托空言或漫事指摘，縱其所舉理由經調查結果並無可採，要屬上訴有無理由之範疇，尚難遽謂未敘述具體理由（最高法院97年台上字第236號判決參照【註解5】 ）。
（二）具體理由應就第一審判決為具體指摘，並以足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷、變更之具體事由為標準：
第二種見解認為：「具體理由」，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（最高法院97年台上892號判決參照【註解6】）。
（三）具體理由應就第一審判決為具體指摘，並以足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷、變更之具體事由為基本標準，然基於被告訴訟權之保障，認為第二審上訴之限制，不能嚴過第三審上訴，且未有辯護人輔助之被告提起第二審上訴，其上訴具體理由之判定，應採較寬鬆之標準：
第三種見解：本見解對於「具體理由之判定」基礎上同於前述第二種見解，然增列審級制度上訴限制之說明及被告訴訟權保障之概念，因此性質上屬於第二種見解之修正見解，其內涵如下：
1.具體理由，解釋上固係指依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或陳明第一審判決於認定事實、適用法律或量刑有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷、變更之具體事由，始克當之（最高法院98年台上字2796號判決參照【註解7】）。
2.關於本號判決，細部並揭示下述兩個重要概念，並且為彈性之修正（節錄）：
（1）就審級制度以觀，第二審上訴之限制，不能嚴過第三審上訴【註解8】：
現行刑事訴訟法就第二審上訴係採行覆審制，第三審上訴則為法律審，兩者基本原則不同，第三審上訴理由限於原判決違背法令，第二審上訴理由則不以此為限，兼及原判決認定事實錯誤，對於第二審上訴之限制，自不能嚴過第三審上訴。
（2）基於訴訟權之保障，未有辯護人輔助之被告提起第二審上訴，其上訴具體理由之判定，應採較寬鬆之標準：
認為由於我國尚未實施全面義務辯護或國選辯護制度，未有辯護人輔助之被告提起第二審上訴，倘所具上訴書狀已敘及第一審判決於認事、用法或量刑有不當或違法之事由，並非明顯抽象、空泛或籠統指摘，且所指事由並非顯然不足據以撤銷、變更第一審判決，僅因被告未具備專業法律知識，致所敘理由是否契合法定具體理由之精義，尚欠明確，而第一審判決自形式上觀察，復顯有不當或違法情形存在者，基於國家具體刑罰權之正確實現及第二審上訴側重個案救濟之精神，第二審法院審酌是否合於法定具體理由要件，應就上訴書狀所述理由及第一審判決之認事、用法或量刑，暨卷內所有訴訟資料等項，兼顧保障被告之權益，而為整體、綜合觀察，不容偏廢，始符立法本旨。準此，被告之上訴理由縱使形式上未盡符合法定具體理由之嚴格要件，第二審法院仍應斟酌第一審判決有無顯然於判決有影響之不當或違法，兼及是否有礙於被告之權益，倘認有此情形，應認第二審上訴係屬合法，而為實體審理，以充分保障人民之訴訟權及實現具體正義；必於無此情形，始得以上訴不合法律上之程式，予以駁回，方為適法。
（四）基於個案之浮動性，其具體理由應相對應於第一審判決之採證認事、用法或量刑等各項有無顯然影響於判決之違法或不當，並如於形式上已足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之事由者，均應認符合具體之要件：
第四種見解認為：所謂具體理由之審查，當係指相對應於第一審判決之採證認事、用法或量刑等各項有無顯然影響於判決之違法或不當而言，並因個案之不同而具浮動性。上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。上訴書狀所敘述原判決如何足以撤銷、如何應予變更之事實上或法律上之具體事項（包括提出利己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利之認定），除其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合者外，倘形式上已足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之事由者，均應認符合具體之要件（最高法院98年度台上字5354號判決參照【註解9】）。
然而本號判決（最高法院98年度台上字5354號判決）細部上卻揭示下述不同之判定情形，其寬嚴之標準並針對被告於第一審「有無選任或指定辯護人」而有所區別，其內涵如下：
1.課予第一審辯護人，應以上訴狀敘述上訴具體理由之義務：
基於辯護人應盡其忠實辯護及執行職務之義務，則第一審辯護人為被告之利益提起第二審之上訴，自應依上開規定（刑事訴訟法第361條第2項、第3項及第367條前段、第346條等規定），以上訴書狀敘述上訴之具體理由。
2.被告在第一審未選任或未經指定辯護人時，如其上訴理由是否符合具體具有疑義時，基於被告訴訟權之保障，第二審法院得行使必要之闡明權：
被告在第一審未選任或未經指定辯護人者，則第二審法院於審查其上訴理由是否符合具體之要件時，在兼顧被告應有受實質救濟機會之訴訟權保障下，自仍得行使必要之闡明權，使為完足之陳述，究明其上訴書狀之真義為何，然後再就上訴書狀之所載與原判決之全貌意旨為綜核、整體性之觀察，供為判斷之準據。俾能在節制濫行上訴之立法意旨與刑事被告有權受實質訴訟救濟之保障間，求得衡平【註解10】。
【註解4】：
最高法院自97年起針對刑事訴訟法第361條第2項、第3項及第367條前段等規定所示之「刑事第二審上訴之上訴狀應敘明具體理由」之4種見解，由於涉及其見解之寬嚴標準及個案訴訟權保障之涵攝範圍，故本文此部分僅簡略臚列其精要部分，關於未詳加討論其四種見解之保障、涵攝內涵暨律師辯護義務之範疇，尚請諸位方家及讀者們海涵。
【註解5】：
本號見解雖性質上亦屬抽象，然而「其標準較為寬鬆」，因此相較於後述之其他3種標準，如採此標準為審查，基本上係契合「被告訴訟權之保障」及「刑事訴訟覆審制之審級利益」內涵。
【註解6】：
關於本號見解，除表明抽象之標準外，主要在於「其抽象標準較為嚴苛」，因此其上訴理由之指摘或表明，就初步之程序上審查，即須表明其程度至「應予撤銷之具體事由」，如兼以審酌第二審法院之個案審查情形，顯然可能會因所採取之標準過高，導致有害於被告程序權保障之虞慮。
【註解7】：
由本號判決見解此部份以觀，其內容對於「具體理由之判定」基礎上係同於最高法院97年台上892號判決所示之內容，僅細部上再行區分，「未有辯護人輔助之被告」提起第二審上訴，其「上訴具體理由」而於判定上「改採較寬鬆或彈性之標準」。但如就具有辯護人之情形以觀，其抽象標準於實質上係同於前述第二種標準。
【註解8】：
基於審級制度特色，本號見解闡述「其審查標準之寬嚴」應有所不同之情形，概念上非常正確，因此就被告訴訟權之保障，顯然較第二種見解為精準。其闡述之「第二審上訴之限制，不能嚴過第三審上訴」之說明，即點出目前刑事訴訟制度於第二審程序所採「上訴具體理由之判定」，應審酌「審級制度」及「被告審級利益」而為調整，以玆兼顧憲法上對被告訴訟權之保障。
【註解9】：
本號見解於審查上之標準亦屬允妥，其基本論點係基於「個案之浮動性」及「形式上足以動搖原判決」而為審酌，細部上則再行區分被告於第一審「有無選任或指定辯護人」之個案情形，以判定其上訴具體理由之寬鬆標準暨第二審法院行使闡明權之必要。
【註解10】：
由最高法院98年台上字2796號判決及98年度台上字5354號判決以觀，該兩號判決均針對「被告是否在第一審選任或經指定辯護人」而區分其「上訴具體理由」之寬嚴標準；換言之，當被告在第一審未選任或未經指定辯護人時，其上訴理由是否具體，採取較寬鬆之標準或基於被告訴訟權之保障，第二審法院得行使必要之闡明權。然而，若「被告於第一審選任或經指定辯護人」時，其上訴具體理由之判定，本質上仍回歸「第一審經選任或指定之辯護人，應以上訴狀敘明上訴具體理由之義務」，進而又產生「上訴狀所載上訴理由是否具體之問題」。
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